Supremo: Classificado Tem Direito à Vaga!

Publicado em 16/08/2011

   Agora não há mais discussão: confirmando sentenças de instâncias inferiores, o Supremo Tribunal Federal (STF), órgão máximo do Judiciário, decidiu por unanimidade que todos os classificados no número de vagas definido no edital de concurso têm direito à nomeação, durante o prazo de validade.
   Trata-se de decisão histórica, pois com o julgamento de recurso extraordinário do governo do Mato Grosso do Sul, relativo ao cargo de agente auxiliar de perícia da Polícia Civil, o entendimento ganha repercussão geral, ou seja, toda a Justiça brasileira deverá segui-lo. Portanto, perde validade a ressalva dos editais de que há apenas "mera expectativa de vaga", prevalecendo o "direito líquido e certo à nomeação", que dá maior garantia aos candidatos.
   Foi relator o ministro Gilmar Mendes, considerando que a nomeação "passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público". Ele salientou que as vagas previstas em edital pressupõem a existência de cargos e a previsão de lei orçamentária. "A simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos", acrescentou.
   O relator ainda levou em conta que quando a administração abre um concurso gera expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas no edital. "Aqueles cidadãos que decidem se inscrever depositam sua confiança no Estado-administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento."
   Exceções - A decisão do STF só não vale em "situações excepcionalíssimas". O ministro Gilmar Mendes esclareceu que isso significa acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, extremamente graves, como crise econômica de grandes proporções e fenômeno natural que cause calamidade pública ou comoção interna.
   O ministro Carlos Ayres Britto lembrou que o Supremo já vinha ampliando o direito dos candidatos, para fazer dele não uma mera expectativa, mas uma "qualificada expectativa de nomeação". Enquanto isso, tramita no Congresso projeto que também garante a nomeação dos classificados, mas estabelecendo prazo de 30 dias a partir da homologação.
   A matéria foi parar no Supremo porque o governo de Mato Grosso do Sul alegava violação à Constituição, já que a expectativa de vaga tinha o objetivo de preservar a autonomia da administração pública. Foram mencionados os artigos 5º, Inciso LXIX, e 37º, Caput e Inciso IV da Carta Magna.

   STJ já garante nomeação desde 2006

   Para o advogado especialista em concursos públicos Sérgio Camargo, essa decisão do STF é reflexo de um caminho que o tribunal vem seguindo de julgar em prol da cidadania. Ele afirmou, no entanto, que ela apenas confirma um posicionamento bastante comum do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já vem se manifestando nesse sentido desde 2006.
   Camargo explicou que os tribunais de instâncias inferiores não são obrigados a seguir a decisão do STF, mas que a tendência é que decidam no mesmo sentido. "O que o STF está dizendo é o seguinte: você pode até decidir diferente de mim. Mas quando chegar a mim, eu vou reformar", esclareceu. "É um avanço. Apazigua essa situação", completou.
   Mas, para o advogado, é possível avançar ainda mais. Ele defende a tese de que o direito do candidato não está vinculado apenas ao número de vagas previstas no edital. "Minha crença é de que o candidato tem direito à nomeação e posse também nas vacâncias da carreira", sustentou.
   Camargo argumentou que há previsão orçamentária para o preenchimento de todas as vagas existentes nas carreiras, mas que devido à escassez de recursos, o montante referente à parte dos cargos ociosos acaba sendo desviado pelo administrador, de forma lícita, para outras atividades para as quais não haveria verba.
   O juiz do Trabalho Rogério Neiva classificou a decisão como emblemática, não só pela unanimidade, mas principalmente pela força dos fundamentos. "Os ministros fizeram questão de não apenas acompanhar o voto do relator. E utilizaram fundamentos muito enérgicos, no sentido de um ‘puxão de orelha’ na administração pública", observou.

   Juiz ressalta necessidade de aperfeiçoamento

   Neiva também acredita que a manifestação do STF seja mais uma dentro do processo de evolução da jurisprudência relativa ao direito à nomeação dos aprovados em concursos. Ele lembrou que, anteriormente, havia apenas uma expectativa de direito.
   Para o especialista, é necessário ainda o aperfeiçoamento da tese para contemplar situações como o uso de terceirizados, temporários e comissionados em detrimento de concursados aguardando convocação e o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso. "São desdobramentos que ainda precisão ser jurisprudencialmente amadurecidos."
   Ele destacou também que é preciso avançar com relação à questão dos concursos para cadastro de reserva. De acordo com Neiva, recentemente, o STF decidiu pelo direito à nomeação de candidatos aprovados em concursos desse tipo. Entretanto, tal decisão não teve repercussão geral. "Mas é um precedente. E acho que uma sinalização", avaliou.
   E o fortalecimento da jurisprudência nesse sentido pode ser importante para neutralizar um possível reflexo negativo da nova postura do STF com relação aos aprovados dentro do número de vagas. Para o advogado Sérgio Camargo, a administração pública pode passar a abrir concursos apenas para cadastro.
   Nesse sentido, o Decreto nº 6.944/09, que normatiza os concursos federais, diz que seleções para cadastro de reserva, nessa esfera, serão autorizadas excepcionalmente. Camargo, no entanto, destacou a fragilidade desse instrumento - afirmando que o ideal é a criação de um estatuto dos concursos - e o fato de que o decreto não enumera os casos excepcionais em que os concursos apenas para cadastro serão autorizados.

   "Decisão histórica foi a de 96"

   O advogado José Manuel Duarte Correia concordou com a importância da decisão do STF e com o fato de que a repercussão dada a ela fará com que as pessoas sintam-se mais seguras em prestar concursos públicos e de buscar seus direitos quando se sentirem lesadas.
   Entretanto, o especialista em concursos rechaçou a ideia de que ela represente uma mudança de panorama. Segundo ele, decisão nesse sentido foi proferida pela primeira vez em 1996, favorável a candidatos a juiz de Direito no Piauí, que haviam sido classificados dentro do número de vagas do concurso, mas não convocados. "Até 1996 ninguém ganhava essas ações no Brasil", ressaltou.
   Correia contou que aquela decisão mudou o rumo da jurisprudência sobre o direito à nomeação em concursos públicos. "O ministro Marco Aurélio mudou o rumo de um processo que já estava perdido havia seis anos, na primeira instância, na segunda, no Superior Tribunal de Justiça. E a vitória no STF foi por maioria, nem unânime foi", lembrou o jurista.
   Ele destacou que a relevância da nova decisão está no fato de que para essa foi dada repercussão geral. "Sedimentou um caminho que já vem sendo trilhado há quinze anos."

   Mais um exemplo em favor dos concursados

   De forma recorrente, a Justiça tem se mostrado sensível ao direito à posse dos aprovados em concursos públicos. Em maio, em outra decisão favorável à nomeação de classificados, o desembargador federal Jirair Aram Meguerian, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1ª), concedeu liminar assegurando a posse dos classificados no concurso de técnico legislativo da Câmara dos Deputados, realizado em 2007, em vagas ocupadas ilegalmente por servidores comissionados.
   Quando da concessão da liminar, o advogado da causa e especialista em concursos públicos, Rudi Cassel, afirmou que "a decisão é importante porque tem por pano de fundo a garantia de que as atribuições da carreira dos servidores públicos sejam desempenhadas por candidatos aprovados em concurso público, evitando que o caminho da terceirização e dos provimentos precários impeça nomeações além daquelas previstas no edital de abertura".